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中国的外商投资国家安全审查机制

作者:万江 | 郭程 | 王梦真


摘要


中国外商投资国家安全审查制度是针对外国投资者对特定领域的直接或者间接投资交易进行审查的制度。触发国家安全审查程序启动的外资并购情形主要有两种:一是对于军工、军工配套企业,重点、敏感军事设施周边地域和其他关系国防安全的领域的投资交易必须接受国家安全审查;二是对于关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、重要文化、重要信息技术产品和服务、关键技术、重大装备制造等领域,取得实际控制权的外商投资者必须接受国家安全审查。2011年,国务院办公厅发布《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》对外商投资国家安全审查的范围、内容、程序、工作机制等做了比较详细的规定。


2019年8月21日,在永辉超市收购中百集团交易获得国家市场监管总局经营者集中审查批准后,永辉超市收到国家发改委通知要求进行外商投资安全审查。这是国家发改委在2019年4月接替商务部的外商投资安全审查窗口职能后首次被公开报道的涉及国家安全审查的外资并购案件,也使得外商投资国家安全审查制度成为当下热门的话题之一。


一、外商投资国家安全审查制度的建立与发展


365bet官网 2007年颁布的《反垄断法》第三十一条规定:“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中,涉及国家安全的,除依照本法规定进行经营者集中审查外,还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”这是中国法律第一次明确提出对外资并购境内企业应当进行国家安全审查。经过数年的探索,2011年2月国务院办公厅发布《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》(以下简称《通知》),详细规定了外商投资国家安全审查的范围、内容、程序、工作机制等事项。同年8月,商务部发布《实施外国投资者并购境内企业国家安全审查制度有关事项的暂行规定》(以下简称《规定》),细化了外商投资国家安全审查的具体程序。


365bet官网 2014年,为取代“外资三法”商务部启动了新的外商投资法的起草工作,2015年1月公布的《外商投资法(草案征求意见稿)》中的第4章曾对国家安全审查制度做出了详细规定。然而,2019年3月中国全国人大正式通过的《外商投资法》仅在第35条就国家安全审制度做出了原则性规定。[1]


365bet官网 2019年4月30日,国家发改委发布公告,表示由于“部门职责调整”,自即日起负责接收外商投资国家安全审查材料。据悉,国家发改委已完全承接《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》规定的原由商务部负责的外商投资安全审查相关的商谈、受理申请、提交审查、反馈审查决定等工作,具体承担相应职责的是发改委外资司


二、外商投资国家安全审查制度的主要内容


(一)审查机构


365bet官网 国务院建立外商投资并购境内企业国家安全审查部际联席会议(简称联席会议)作为审查机构,具体职责包括:分析外国投资者并购境内企业对国家安全的影响;研究、协调外国投资者并购境内企业国家安全审查工作中的重大问题;对需要进行国家安全审查的外国投资者并购境内企业交易进行国家安全审查并作出决定。联席会议在国务院领导下,由国家发改委和商务部牵头,根据外资并购所涉及的行业和领域,会同相关部门开展并购安全审查。


(二)审查范围


365bet官网 国家安全审查的范围是:(1)关系国防安全的外国投资并购。即外国投资并购境内军工及军工配套企业,重点、敏感军事设施周边企业,以及关系国防安全的其他单位。(2)涉及国内重要行业、关键技术的外国投资并购,并且并购后实际控制权可能被外国投资取得的。包括外国投资并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业,且实际控制权可能被外国投资者取得。[2]


(三)审查标准


国家安全审查机构在对某一项外国投资并购项目进行审查时要考虑以下四个方面的因素:(1)并购交易对国防安全,包括对国防需要的国内产品生产能力、国内服务提供能力和有关设备设施的影响;(2)并购交易对国家经济稳定运行的影响;(3)并购交易对社会基本生活秩序的影响;(4)并购交易对涉及国家安全关键技术研发能力的影响。


三、外国投资国家安全审查的基本程序


外国投资国家安全审查的程序包括发起、审查、决定三个阶段(具体审查流程可见本文所附图表)。


1、发起


审查程序的发起包括外国投资者自行申请和其他单位建议发起。外国投资者主动向国家发改委提出申请的,国家发改委认为属于国家安全审查的范围之内的,其应当在5个工作日内提请联席会议进行审查。另外,国务院有关部门、全国性行业协会、同业企业和上下游企业可以通过国家发改委向联席会议提出国家安全审查的建议,由联席会议决定是否对该外国投资并购进行国家安全审查。


2、审查


审查分为一般性审查和特别审查两个阶段:(1)一般性审查。联席会议首先进行一般性审查,收到申请后的5个工作日内,书面向有关部门征求意见,有关部门在收到书面征求意见函后20个工作日内提出书面意见。有关部门一致认为并购交易不影响国家安全的情况下,联席会议在收到全部书面意见后于5个工作日内提出审查意见,并书面通知国家发改委。如果有部门持不同意见的,则审查进入特别审查阶段。(2)特别审查。一般性审查中有部门持不同意见,认为并购交易可能影响国家安全的,联席会议在收到书面意见后5个工作日内启动特别审查程序,特别审查程序的期限为60个工作日。特别审查的主要工作是对并购交易进行安全评估,联席会议根据评估结果提出审查意见。评估结果基本一致的,联席会议在提出审查意见后需以书面方式通知商务部;评估结果如若存在严重分歧的,联席会议应当报国务院决定。在整个并购国家安全审查过程中,申请人可向商务部申请修改交易方案或撤销并购交易。


3、决定


审查意见由国家发改委书面通知申请人。外国投资者并购境内企业行为对国家安全已经造成或可能造成重大影响的,联席会议应要求国家发改委会同有关部门终止当事人的交易,或采取转让相关股权、资产或其他有效措施,消除该并购行为对国家安全的影响。


四、外国投资国家安全审查制度在自贸区的适用


365bet官网 为了与自贸试验区施行备案制和负面清单管理模式相适应,国务院办公厅于2015年4月印发了《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》(以下简称《办法》),建立了统一适用于自贸试验区的国家安全审查法律制度。相较于《通知》和《规定》,《办法》又有一些更为具体的规定。


(一)审查范围


《办法》规定的外国投资国家安全审查范围与《通知》和《规定》的要求基本相同。


(二)审查对象


《办法》对外国投资者取得境内企业控制权的方式做了更严格的补充规定。自贸试验区内的下列外国投资行为要受国家安全审查:(1)外国投资者单独或与其他投资者共同投资新建项目或设立企业;(2)外国投资者通过并购方式取得已设立企业的股权或资产;(3)外国投资者通过协议控制、代持、信托、再投资、境外交易、租赁、认购可转换债券等方式投资。


(三)审查内容


《办法》规定的审查内容更为具体:(1)外国投资对国防安全,包括对国防需要的国内产品生产能力、国内服务提供能力和有关设施的影响;(2)外国投资对国家经济稳定运行的影响;(3)外国投资对社会基本生活秩序的影响;(4)外国投资对国家文化安全、公共道德的影响;(5)外国投资对国家网络安全的影响;(6)外国投资对涉及国家安全关键技术研发能力的影响。


(四)审查机构


365bet官网 审查机构仍是由国家发改委和商务部牵头的联席会议。


(五)审查监督


自贸试验区国家安全审查程序依照《通知》办理。对影响或可能影响国家安全,但通过附加条件能够消除影响的投资,联席会议可要求外国投资者出具修改投资方案的书面承诺。外国投资者出具书面承诺后,联席会议可作出附加条件的审查意见。自贸试验区管理机构在办理职能范围内外国投资备案、核准或审核手续时,对属于国家安全审查范围的外国投资,应及时告知外国投资者提出国家安全审查申请,并暂停办理相关手续。国家发改委将联席会议审查意见书面通知外国投资者的同时,通知自贸试验区管理机构。对不影响国家安全或附加条件后不影响国家安全的外国投资,自贸试验区管理机构继续办理相关手续。自贸试验区管理机构应做好外国投资管理工作。如发现外国投资者提供虚假信息、遗漏实质信息、通过国家安全审查后变更投资活动或违背附加条件,对国家安全造成或可能造成重大影响的,即使外国投资国家安全审查已结束或投资已实施,自贸试验区管理机构应向国家发改委和商务部报告。


附:表1 中美国家安全审查制度比较


中国

美国

审查机构

国家安全审查部际联席会议,国家发改委和商务部牵头。

外国投资委员会(CFIUS),成员包括财政部、司法部等部门,财政部牵头。

审查范围

1)关系国防安全的外国投资并购。

2)涉及国内重要行业、关键技术的外国投资并购,并且并购后实际控制权可能被外国投资取得的。

外国企业或者个人通过合并、收购等方式取得美国企业控制权的投资,包括:

1)《美国联邦法规》第800节归纳的受管辖的交易六种类型;

2FIRRMA新增的四种受管辖的交易

审查标准

1)国防安全;

2)国家经济稳定运行;

3)社会基本生活秩序;

4)国家安全关键技术研发能力。

审查标准较为模糊,至少包括审查外国投资对国防安全、关键基础设施、关键技术、网络安全的国家安全相关的影响等,还应当考虑外国投资者是否具有政府背景、是否来自特别关注的国家以及其具有的对美国关键基础设施、关键技术等的累计控制程度。


 




注释:

365bet官网 [1] 《外商投资法》第35条,国家建立外商投资安全审查制度,对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。依法作出的安全审查决定为最终决定。

[2] “外国投资者并购境内企业”的情形包括:(1)外国投资者购买境内非外国投资企业的股权或认购境内非外国投资企业增资,使该境内企业变更设立为外国投资企业;(2)外国投资者购买境内外国投资企业中方股东的股权,或认购境内外国投资企业增资;(3)外国投资者设立外国投资企业,并通过该外国投资企业协议购买境内企业资产并且运营该资产,或通过该外国投资企业购买境内企业股权;(4)外国投资者直接购买境内企业资产,并以该资产投资设立外国投资企业运营该资产。

“外国投资者取得实际控制权”是指外国投资者通过并购成为境内企业的控股股东或实际控制人。包括下列情形:(1)外国投资者及其控股母公司、控股子公司在并购后持有的股份总额在50%以上;(2) 数个外国投资者在并购后持有的股份总额合计在50%以上;(3)外国投资者在并购后所持有的股份总额不足50%,但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东会或股东大会、董事会的决议产生重大影响;(4)其他导致境内企业的经营决策、财务、人事、技术等实际控制权转移给外国投资者的情形。



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